商品房交易中，以預約合同方式固定交易機會十分普遍，因預約合同產生的糾紛也頻繁發生?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一次正式提出了預約合同的概念，對審判實務中爭論的不少問題進行了明確的規定。但圍繞預約合同，尤其是商品房買賣預約合同，仍有不少需要探討的問題。
為了討論方便，試舉一例：買受人甲與開發商乙簽訂商品房買賣預約合同，約定甲向乙購買A房屋，價金100萬元，雙方協商于簽訂預約合同之日起十日內簽訂正式商品房買賣合同，甲向乙支付定金10萬元。甲于簽訂預約合同的同日向乙支付全部房價款。預約合同簽訂后，甲反悔，起訴至法院，明確表示不愿意繼續購買，愿意放棄定金，要求解除預約合同，同時要求乙返還扣除定金后的其余房款。就設例而言，有以下三個問題有待厘清：
1. 買受人支付購房款可否認定為本約合同成立
有觀點認為，買受人支付全部房款，而出賣人接受的，本約合同成立，其法律依據為合同法第三十六條、第三十七條。合同法第三十六條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！钡谌邨l規定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！?br /> 筆者認為，上述規定不適用于預約合同。
首先，上述條文適用的情形是當事人的意思表示已經達成一致，合同的內容已經確定，僅僅欠缺法定或約定的書面形式（第三十六條）或者合同形式上未完成（第三十七條）。而預約合同的雙方當事人僅僅是對將來訂立合同形成合意，但合同的內容并未完全確定，尚需進一步磋商。
其次，《解釋》第五條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同?！边壿嬌隙?，既然買受人支付全部價款可以認定為本約合同成立，即無再將此種情形下的預約合同認定為本約合同的必要。如此理解，則《解釋》第五條將成為具文，顯然不妥。
2. 買受人可否以喪失定金為代價解除預約合同
有觀點認為，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十七條規定，定金交付后交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用合同法的規定。 因此，只要一方明確表示愿意承擔喪失定金的后果就有權解除預約合同。也有觀點認為，《解釋》刪除了先前曾出現在征求意見稿中的判令強制締約的規定，當事人明確表示拒絕簽訂本約使預約合同陷于履行不能，因此任何一方（包括違約方）都享有合同解除權。
筆者持相反的觀點。
首先，傳統民法上，定金根據其作用和目的可分為五類，即成約定金、證約定金、違約定金、解約定金、立約定金。上述第一百一十七條規定的是解約定金，且對解約定金進行了嚴格的限定，需要雙方當事人在定金合同（定金條款）中作出明確約定。而預約合同中的定金通常是違約定金。
其次，合同解除的本來功能，在于非違約方“合同義務的解放”，由此派生出的功能尚包括非違約方“交易自由的回復”及違約方“合同利益的剝奪”（韓世遠教授語）。合同法第九十四條規定的法定解除權，應由守約方行使，為我國合同法理論上的通說?！督忉尅访鞔_了預約合同是獨立于本約合同的合同，也應適用合同法關于合同解除的規定。設例中，甲不履行簽訂本約的義務，已構成違約，無權要求解除預約合同。
3. 在預約合同未解除的情形下，買受人可否要求返還購房款
對上述第二個問題持肯定論者認為，雙方當事人僅簽訂了預約合同，本約合同尚未成立，因此支付購房款不是履行本約合同，而是履行預約合同，預約合同既未解除，則甲當無權要求返還購房款。同時，他們更擔憂的是：甲已經明確表示拒絕締約，乙也不能訴請法院判決強制執行，如此，會形成一個讓人無法接受的后果，即乙可以既受領購房款而又無須承擔交房義務。
筆者認為上述觀點不能成立，上述擔憂也大可不必，在預約合同未解除的情形下，買受人仍有權要求返還扣除定金后的購房款。
首先，支付購房款不是履行預約合同的義務。預約合同是指當事人預定于將來訂立本約合同的合同，其義務是作出訂立本約合同的意思表示，而不包括給付的內容。上述觀點認為，支付價款系履行預約義務，乃仍將預約合同作為本約合同締結的過渡形態，而忽略了預約合同的獨立性。
其次，甲支付購房款的目的不達，乙應當返還。預約合同訂立后，雙方均有訂立本約合同的期待，買受人提前支付的購房款是對將來訂立的本約合同的先行履行。當甲明確表示拒絕磋商時，本約合同無從簽訂，因此可以基于不當得利規則請求乙在扣除定金后予以返還。
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