【案情】
原告洪某與被告南通某公司于2007年12月9日簽訂工程施工承包合同，后因被告未能按約支付工程款，工程未能按約完工。2009年11月25日雙方簽訂結賬協議。原告于2010年1月21日提起訴訟，經本院調解，原被告達成調解協議，并形成民事調解書，載明被告應給付原告工程款73.8萬元等相關內容。因被告未能按調解書履行，經原告申請，本院于2010年12月21日立案執行。原告認為其工程款具有法定的優先受償權，并已在訴訟中采取了保全查封措施。故訴至本院，要求確認原告對被告所有的案涉房地產拍賣資產享有優先受償權。
【審判】
原告作為承包人并不具備建筑施工資質，其與被告簽訂的合同應屬無效合同。建設工程合同無效，即工程款主債權無效，優先受償權作為約定債權的擔保物權亦無效。且本案中原告超過了法律規定的建設工程承包人行使優先受償權的6個月期限。據此，駁回了原告的訴訟請求。
【評析】
對于本案中原告作為實際施工人能否依據《合同法》第二百八十六條之規定享有建設工程價款的優先受償權，法院在審理的過程中，出現了兩種意見：
第一種意見認為，建設工程施工合同無效，并不必然導致優先受償權的喪失。優先受償權的設立實際上并不是附著于合同之上，而是基于建設行為本身的特殊性，由于承包方已經投入了大量的勞力、物力，合同的無效不能直接否定承包人的建設工程價款優先受償權。
第二種意見認為，工程款優先受償權作為一種擔保物權，是從主權利派生出來的，即對主債權工程款具有依附性，主權利無效從權利也無效。作為約定債權的擔保物權的工程款優先受償權亦當然無效。建設工程合同無效，承包人或實際施工人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不應支持。
筆者同意第二種意見，理由如下：
關于工程款優先受償權，《合同法》第二百八十六條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
首先，主合同即施工合同無效的情況下，支持承包人或實際施工人主張建設工程款優先受償權與法律相悖。建設工程優先受償權是基于有效的建設工程施工合同所享有的債權，其作為一種法定擔保物權，是工程款主債權的從權利，工程款債權是否依法存在決定了該優先權是否存在，如施工合同違反法律強制性規定無效，雙方就工程價款支付的約定也無效，雖然法律規承包方可以參照合同約定向發包人主張支付工程價款，但該請求權的性質已不再是合同約定的工程款債權，因此建設工程優先受償權亦不存在。
其次，根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條規定，建設工程承包人行使優先權的期限為六個月。自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。優先受償權的行駛期限為除斥期間。本案中案涉工程未能完工，故而沒有竣工驗收。則其主張優先受償權的期限應從協議約定的竣工之日2008年1月28日起計算，早已超過六個月的期限。退一步，即使以2009年11月25日雙方簽訂結賬協議的時間作為原告主張優先受償權的起算點，此后原告雖在2010年1月21日向法院起訴主張工程款，但并未就優先受償權予以主張。故原告在2012年3月16日起訴要求確認工程款優先受償權已過時限，不予支持。
綜上，本案中原告作為實際施工人主張工程款優先受償權不應得到支持。

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